走进物权法案情回放>>>
张小姐与李小姐签订一商品房买卖协议，约定张小姐将自己名下位于河西某小区的住宅一套卖予李小姐，李小姐付张小姐房款58万元，合同签订的同时，李小姐即按合同约定支付了张小姐定金1万元，并约好下次付款时间。待李小姐依约再去付款时，张小姐变卦了，称房子不卖了，自己要用。而此时，房价正一路上扬，李小姐无奈，只好要求张小姐按合同约定支付违约金。而张小姐又称抵押过的商品房不允许买卖，合同无效，李小姐无权要求违约金。李小姐就此提出疑问，设立了抵押权的商品房进行交易所订立的房屋买卖合同果真无效吗？
案情分析>>>
这是典型的不动产物权变动。张、李两人订立商品房买卖协议，是商品房转让的原因，房屋产权由张小姐处过户到李小姐名下是转让的结果。买卖协议（即原因行为）生效应取决于什么？我认为，买卖协议的生效与否，不取决于房屋产权是否登记过户到买受人名下，也不取决于转让房屋是否达到转让条件，而是取决于签订协议这一原因行为本身是否有效。合同订立的行为效力，受《民法通则》的调整，符合《民法通则》第55条的规定，合同即生效。房屋买卖协议作为债权合同，只要满足3个条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益，结合《合同法》第44条，协议自成立时生效。协议的效力在签订之时即已确定，不应通过协议的履行来反决定协议的效力，这样做才符合《民法通则》及《合同法》诚实信用原则的需求。诚实信用是民事社会活动中的“帝王法则”、最高准则。
根据房屋买卖协议，在受让方按合同约定支付价款的前提下，转让方负有将房屋产权变更登记到受让方名下的义务，含使转让房达到转让条件，包括解除房他项权利抵押（合同各方另有约定的除外）。可能因为转让方认为价格卖低了，想毁约，于是以抵押房不允许买卖或转让而主张商品房买卖协议无效。实际上，转让方是以自己不履行协议的违约事实，不使转让房达到转让条件，不进行过户登记。这是典型的违背诚实信用原则的恶意抗辩。另外，被转让房屋因为设置了抵押权而不能转让，应理解为房屋产权变动的结果条件，而不是原因条件，不符合转让条件的，房屋不得进行过户登记，不发生物权转移，但转让协议本身不应受到影响，协议仍然有效。这即是《物权法》第15条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
再从担保角度来看抵押房产能否买卖。从《民法通则》到《担保法》及其司法解释，再到《物权法》，我国在抵押物转移的立法上，本着“物尽其用”、“合理平衡抵押人、抵押权人、受让人利益”的原则，从严格限制逐渐走向宽松。《民法通则》第115条规定，非经债权人同意转让抵押物的，转让无效。这个规定非常严格，充分考虑到抵押权人的利益，但却忽视了“物尽其用”。后来实施的《担保法》第49条，对此作了改变，规定转让经登记过的抵押物，应当通知抵押人并告知受让人转让物已经抵押的情况，非经通知或告知的，转让行为无效。这个规定开始贯彻“物尽其用”的思想，并考虑到了抵押物受让人的利益。后来的《关于〈担保法〉的司法解释》第67条，对此更有突破，规定转让抵押物未通知抵押人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人，可代替债务人清偿债务，消灭抵押权，受让人清偿债务后，可向抵押人追偿。这个规定承认抵押权有追及效力，同时赋予受让人涤除权，抵押人在不通知或告知情况下转让抵押物有效，抵押权作为物上请求，对物不对人，抵押物产权转移后，如抵押权所对应的原债权不能实现，抵押权人仍然有权对抵押物主张抵押权。而《物权法》则以宽松的立法态度，对担保中的抵押权追及效力、涤除制度及价金物上代位主义进行了整合，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
从以上立法演变来看，首先抵押财产是允许转让的，而非老观念中转让抵押物无效。其次，抵押财产要实现转让附有一定条件，转让条件成就时才发生抵押财产所有权的变化。另外，关于抵押物转让的法律规定是针对行政管理性质的规定，而不是针对抵押物转让合同效力的强制性规定。所以，案例中张小姐、李小姐所签订的商品房转让协议符合《民法通则》第55条、《合同法》第44条、《物权法》第15条之规定，是有效协议，只是在协议履行中，因张小姐违约，没有履行取得抵押权人同意的义务，使抵押房屋达不到转让条件，可能导致抵押房产不能办理产权过户手续，不能实现抵押房产所有权的转移，但这并不影响转让协议本身的效力，房屋转让协议仍然有效。 萧虹 张济
